都更條例於大法官709號解釋後的出路-財團法人都市更新研究發展基金會

A- A A+

都更條例於大法官709號解釋後的出路

蕭育娟律師
現職 K&L GATES高蓋茨律師事務所律師
學歷國立臺灣大學法律學士
經歷文利申法律事務所創所律師
台灣高速鐵路股份有限公司法務部門主管

壹、前言
因為老舊房屋量體大、社會快速老化、氣候趨向極端、災害規模擴大，現有都市機能，顯然無法滿足「宜居」的條件，都市更新在我國已面臨刻不容緩的壓力。

過去政府主要以「一般徵收」、「區段徵收」、「市地重劃」等公辦方式辦理更新，但成效不盡理想，主因受限於政府預算以致徵收補償費過低、且原地主很難再繼續居住該地，因此執行爭議不少。公寓大廈管理條例第13條關於公寓大廈之「重建」，需經「全體」權利人之同意，並需自行發包，一般民眾缺乏專業，多數也不願再出資負擔規劃設計興建的費用，加上過程冗長管理不易，龐大的支出在會計上不易處理，因此整合很困難。至於「協議合建」雖行之有年，但因需取得全體同意，建商一般視為畏途。民國（以下同）87年11月11日公布施行「都市更新條例」（以下稱「都更條例」），除前述傳統方法外，主要目的在參考日本、歐美等先進市場作法，引進權利變換、容積移轉、不動產證券化、信託等創新機制，並提供容積獎勵、租稅減免等誘因，鼓勵民間業者擔任實施者，貢獻資源與創意共同參與，俾利加速推動都市更新。對民眾而言，有專業建商規劃管理並籌資支付推動期間的共同負擔費用，有機會不另出資而在原地住新房子，因此對「更新」比「徵收」的接受度高。

雖然這套機制在88年921地震後幾年間協助災區重建的過程發揮相當作用，但都更條例施行至今15年，以都更案件量最多的台北市為例，88年至102年3月底，北市都更完工42件，平均一年僅完工2.8件都更案，近6年才穩定的有每年2位數的更新事業計畫核定案件，進度相當緩慢。因整合不易，民辦都更順利的案子也要6、7年，平均一個案子花10年，而有些案子即使核定，也不一定能動工。例如台北市正義大樓都更案，幾經更換投資者，96年事業計畫核定後，還因有住戶需要溝通，目前的實施者也只能「希望」在103年動工。正因如此，都更條例自公布施行後已修正8次，堪稱我國修法最頻繁的法律之一，歷次修法目的都在鬆綁限制，提高效能。

司法院大法官會議受理新北市土城331地震受災戶的聲請，於102年4月26日針對都更條例關於更新事業概要及更新事業計畫之審核程序規定是否違憲的爭點作成709號解釋，宣告都更條例部分條文違憲。這是在101年3月28日「文林苑事件」後，另一個對我國都市更新制度發展影響深遠的重大事件。值此都更條例又在修法之際，如以大法官揭示的憲法原則為中心，透過立法過程各方的充分討論轉納於都市更新相關規定中，當有助日後以更民主、有效、周延的方式化解重大爭議與衝突，毋寧是我國都市更新制度長期推動發展的重要契機。

然，不容忽視的是：本件解釋計有九位大法官分別提出協同意見書、部分協同部分不同意見書、協同暨部分不同意見書、一部不同意見書與部分不同意見書，也就是：大法官會議中有超過半數的大法官對於多數解釋有意見，彼此見解差異極大，但也可看出大法官對此重大爭議異中求同的努力。
解釋公布之後，根據媒體報導，有人對於大法官會議並未針對都更條例第36條「代拆」規定表示意見且仍然允許「多數決」，認為不足保障「居住正義」；而業界對於都更案件繼續推動的信心也受到影響，在法律修正通過與相關規範確定之前，明顯採取觀望的態度。雖然主管機關在本號解釋公布後，迅速在102年5月初開會研議都更條例修正前的因應措施，但立法完成前，行政部門提出的配套仍具不確定性，規定既不明，基層執行更不得不保守。根據台北市都更處統計，大法官會議釋憲後，北市有97件都更案暫時停擺；另據內政部統計，目前全台有598件都更事業概要案及316件都市更新事業計畫案，合計共914件進行中，若以每案投資金額10億元概算，全台約9000億元的都更案受違憲宣告影響。

正因大法官間意見的紛歧反映了社會各界對此重要問題的不同看法，相關條文如何在一年內完成修法，以實踐居住正義，引起社會高度關注。

貳、大法官會議解釋文與解釋理由重要內容
一、「都更事業概要」階段與「都更事業計畫」階段關於「聽證、送達、斟酌意見與說明」的程序違憲，並限期失效：
釋字709號解釋對於87年11月11日制訂公布的都更條例第10條第1項（「事業概要」的核准程序）、第10條第2項（申請核准「事業概要」的同意比例）及92年1月29日第19條第3項前段（「事業計畫」的核定程序）部分條文關於「概要審議未設適當組織且未確保利害關係人知悉資訊及陳述意見的機會」、「提出概要申請的同意戶比例」、及「都更事業計畫舉辦聽證、送達、斟酌意見與說明」等三項程序規定宣告違憲，要求解釋公布之日起1年內檢討修正，逾期未完成者，規定將失去效力。

宣告違憲的條文主要是在「自行劃定更新單元」的「都更事業概要核准」階段，對過去由主管機關審核的規定要求必須另組適當組織審議，另由所有權人自行舉辦「公聽會」的程序則應確保利害關係人知悉相關資訊及事實陳述意見的機會，且要求提高提出申請的同意比例。至於「都市更新事業計畫」階段，則是對實施者在將計畫送給主管機關之前舉辦公聽會的規定，要求改為由主管機關辦聽證，而且課主管機關較嚴格的在聽證之前與之後送達文件、斟酌意見與說明的義務。

二、「都更事業計畫」階段同意比例規定合憲，但要求機關考量實際情形、一般社會觀念與推動都更需要等因素，隨時檢討修正
（一）「合憲」並「檢討改進」：
92年1月29日及97年1月16日修正公布的第22條第1項對於申請核定都市更新事業計畫時應具備的同意比例規定，雖肯定其合憲，立法者有利益衡量空間，當屬立法形成之自由，但要求機關考量實際情形、一般社會觀念與推動都更需要等因素，隨時檢討修正。

對於檢討改進的項目，解釋文內特別提到：「依本條例之規定，都市更新處理方式分為重建、整建、維護三種，其對土地及合法建築物所有權人權益影響之程度亦有重輕之別，則法律就相關申請之同意比例，允宜有不同之規定。另為使同意比例之計算基礎臻於確實，在同意都市更新事業計畫之徵詢時，是否應將權利變換內容納入同意之項目，以及在徵詢同意後，實施者就經同意之都市更新事業計畫之內容有變更者，是否應重新徵詢同意，亦應予檢討改進。」

（二）「合憲」並「限縮適用」：
92年1月29日及94年6月22日修正公布的第22條之一，關於以同一基地「各該幢（或棟）受損建物」區分所有權人之人數、所有權應有部分，「分別計算同意比例」的規定，大法官也肯定其合憲。

但大法官同時指出：「惟考量同一建築基地一體利用與同時更新在居民權利保障與公益實現上較具意義，且為避免因割裂更新而可能產生之不良影響，如無窒礙難行之情形，宜儘可能使同一建築基地之其他幢（或棟）參與更新，故上開規定未設有受損建築物居民或其委託之實施者於都市更新事業計畫報核前，應先徵詢同一建築基地之其他幢（或棟）居民是否有參與更新意願之規定，亦有未周，允宜檢討改進。」

三、不受理解釋，故未影響「公展期滿前撤銷同意」與「代拆」的現行規定
大法官針對申請人對於97年1月16日增訂公布的第22條第3項關於所有權人得於都更事業計畫公展期滿前撤銷同意的規定，以及87年11月11日制訂公布及97年1月16日修正公布的第36條代拆條文違憲與否的解釋申請，以「確定終局行政法院裁判均未適用」的理由，依據大法官審理案件法第5條第1項第2款規定，不予受理解釋。

參、後續修法方向
依釋字709號解釋文指示，後續修法時必須具體載明的事項，包括下列：

一、都市更新事業概要之核准，須設置「適當組織」審議，而不得由主管機關自行審議。
至於是交由依都更條例第16條設置的審議都市更新事業計畫、權利變換計畫或處理爭議的委員會審查，還是另設組織？解釋文與解釋理由中並未具體要求。

二、都市更新事業概要階段須「確保利害關係人知悉相關資訊及適時陳述意見之機會」。
至於「如何確保」，以及規定至何種程度才達到「不違憲」的標準？多數意見解釋文與其解釋理由中並沒有具體內容。

有大法官提到應比照多數解釋文對於「都市更新事業計畫前的程序要求」，「由主管機關向申請人以外的所有權人分別為送達」、「舉辦聽證」、「課主管機關斟酌意見並說理的義務」的嚴格意見。也有大法官認為「行政程序法中既已有關於聽證的規定，都市更新條例中不適合另有不同於『聽證』的『公聽』的規定，以免混淆。」但多數解釋理由書中並未具體要求，且清楚的區分了「概要階段」與「都市更新事業計畫階段」作不同的違憲宣告。因此，此點仍有賴立法時充分討論決定。

三、「提高申請核准都更概要時應具備之同意比例」。
至於，「提高到何程度」才達到「不違憲」的標準？解釋文與解釋理由中並沒有具體要求。

雖然有多位大法官提出「達二分之一」的判準；或建議考慮區分重建、整建或修護分別規定；也有大法官建議考量整併「概要」與「事業計畫」的階段；或認為在概要階段根本沒有行使同意權的確定內容，對該等同意即賦予拘束力是規定的重要瑕疵，不得以行政機關的核准替代事前的充分告知等，意見相當分歧。此點，有賴立法時充分討論決定。

四、擬定或變更都更事業計畫，應「由主管機關」就「申請相關文件資料詳細內容」（解釋文內特別明文要求「含同意參與都市更新事業計畫之私有土地、私有合法建築物之所有權人清冊」），對「更新單元內申請人以外之其他土地及合法建物之所有權人」「分別為送達」。
原都更條例第19條第3項前段應公展的規定，未涵蓋上述要求，僅規定「應登報周知」「公展與公聽會的日期及地點」，並「通知」「更新單元範圍內所有權人、他項權利人、囑託限制登記機關及預告登記請求權人」。因此，為落實本號解釋所要求的作法，仍有許多細節待研議。

五、擬定或變更都更事業計畫，應「由主管機關」「以公開方式舉辦聽證」「使利害關係人得到場以言詞為意見之陳述及論辯」，不以由實施者舉辦公聽會為已足。
都市更新條例施行細則第6條與第7條雖對公聽會施行的方式有所規定，但未明文規定「舉辦聽證」。雖然行政機關依行政程序法第107條第2款本即可於「必要時」舉辦聽證，但釋憲意旨則要求「應於都更條例明定必須辦理聽證」，即由原行政程序法第107條第2款的狀態改為第1款。

而聽證程序，應指踐行行政程序法第54條以下之聽證程序而言。此點，與行政程序法第164條第1項規定：「行政計畫有關一定地區土地之特定利用或重大公共設施之設置，涉及多數不同利益之人及多數不同行政機關權限者，確定其計畫之裁決，應經公開及聽證程序，並得有集中事權之效果。」的意旨並無不同。

惟應注意，行政程序法第164條第2項規定:「前項行政計畫之擬訂、確定、修訂及廢棄之程序，由行政院另定之。」的規定，迄今並未頒訂，因此，具體應如何落實此項要求，仍有賴立法時詳細討論。

六、對於經過聽證核定都市更新事業計畫者，主管機關應「斟酌全部聽證紀錄」（「斟酌義務」），將「對聽證紀錄採納及不採納理由之說明」（「說理義務」），「連同核定的都市更新事業計畫」，「由主管機關分別送達更新單元內各土地及合法建物所有權人、他項權利人、囑託限制登記機關及預告登記請求權人」。
本項意旨前段，符合行政程序法第108條第1項前段「斟酌全部聽證之結果」。

但本項意旨後段，則比行政程序法第108條第2項「通知當事人」的規定更嚴格。釋憲意旨不以「通知」為已足，而更課機關以「說理」的義務，並要求必須將核定的更新事業計畫連同對聽證紀錄採納及不採納理由之說明，分別送達所有權人、他項權利人、囑託限制登記機關及預告登記請求權人，其送達的內容與範圍，比行政程序法的規定多很多。

此外，下列事項大法官也指示檢討：
一、「同意比例」
關於申請核定都市更新事業計畫時應具備的同意比例規定，大法官雖肯定其合憲，但要求機關考量實際情形、一般社會觀念與推動都更需要等因素，隨時檢討修正。
大法官特別提到：依本條例之規定，都市更新處理方式分為重建、整建、維護三種，其對土地及合法建築物所有權人權益影響之程度亦有重輕之別，則法律就相關申請之同意比例，允宜有不同之規定。

本號解釋對同意比例的爭議，明確肯定「多數決」的方式。此點，符合我國土地法規一貫的評價，也符合實務上因為老舊社區欲達百分之百之同意門檻確實有其困難，才須建立多數決制度的實況。都更條例歷次修正，「多數決」同意門檻，本來就是必然討論的重點。本號解釋認為現行規定「申請概要核准」的同意比例太低而違憲，但認為「申請事業計畫核定」的同意比例合憲。違憲部分如何調整，有待修法過程討論決定。

目前都更條例在作業的前期降低門檻，一部份的考慮是鼓勵建商勇於投入，也透過不同廠商間的競爭，提供較好的條件給居民選擇。但是，考量許多大法官在保障基本權的理念下，主張提高門檻、簡化程序，是否將分階段的規定整併，也是立法時可考量的方向。

二、「同意內容」
另大法官提到：為使同意比例之計算基礎臻於確實，在同意都市更新事業計畫之徵詢時，是否應將權利變換內容納入同意之項目，以及在徵詢同意後，實施者就經同意之都市更新事業計畫之內容有變更者，是否應重新徵詢同意，亦應予檢討改進。

三、「徵詢鄰地權利人意見」
大法官雖認為都更條例22條之一的規定並未違憲，但提到：考量同一建築基地一體利用與同時更新在居民權利保障與公益實現上較具意義，且為避免因割裂更新而可能產生之不良影響，如無窒礙難行之情形，宜儘可能使同一建築基地之其他幢（或棟）參與更新，故上開規定未設有受損建築物居民或其委託之實施者於都市更新事業計畫報核前，應先徵詢同一建築基地之其他幢（或棟）居民是否有參與更新意願之規定，亦有未周，允宜檢討改進。

從都市再生的角度，擴大都更單元的範圍，本來就是追求的目標，採行小範圍都更，往往都是因為無法協調才不得已採行的選項。能否有更好的機制協助協調，以增進公益，值得立法時各方腦力激盪。

另，因都市更新案件整合的過程很長，為免修法影響之前已經因為信賴法律而參與都市更新案件的所有權人、廠商與其他利害關係人的權益，針對修正條文，也有必要考量適當的過渡性規定。

肆、重要議題研析
大法官會議第709號解釋宣告違憲的部分以「程序」規定為主，除了植基於歷來大法官會議關於財產權保障的意見以及以「正當法律程序」（Due Process of Law）為法治國家保障人民自由權利最低要求的一貫立場外，本號解釋也反映了經濟社會文化權利國際公約第11條第1項關於「適足居住權」，以及聯合國經濟社會文化委員會第4號與第7號一般意見，尤其是第7號一般意見第13點與第15點規定的部分內容。

本號解釋定性：主管機關對私人所擬具的都市更新事業概要（含劃定更新單元）所為之「核准」（都更條例第10條），以及對都市更新事業計畫所為之「核定」（都更條例第19條），其性質都是行政處分（行政程序法第92條第1項），而且是「限制人民財產權與居住自由之行政處分」。

大法官對現行規定主要的疑慮在於：民辦都更單元之劃定並不以在主管機關劃定的都更區為必要，而且少數人發動就可以強制單元內的絕大多數人參與都更，不同意者非經訴願與行政訴訟，將無法自動脫身，絕大多數人的權益、居住現狀與居住安寧（指實施調查與測量、實施者持續的協商遊說等）因此可能受到重大影響，因此認為，在概要核准之前，有必要由適當組織依正當行政程序審查決定，確保該個案是為增進公共利益的目的而實施。而且，在都市更新計畫核定的過程，應以較嚴格的程序確保利害關係人瞭解其所同意的內容，以期減少爭議。

然而，都更條例本身有一個很重要的立法目的是導入業者出資並擔任實施者進行整合。因此，如何在大法官所揭示的維護權益與都更條例的施政目的之間取得平衡，是後續立法、行政與司法的重要課題。下列議題，仍有待澄清並深化理論。

一、都更的「公益性」
709號解釋肯定實施都市更新的必要性，以及其所欲增進之公共利益，包括促進都市土地有計畫的再開發利用、復甦都市機能、改善居住環境之重要性（見本號解釋理由書第三段）。但強調應符合「公共利益」。

都更條例是否將實施都更所應達成之重要公益種類或判斷標準明文列舉，作為辦理個案之依據，或如陳新民大法官建議的建立都更必要性的分級與認證制度，立法時宜予考量。

另一方面，原本都更就該以社會公益性高、急迫需要改建的社區為主要對象，例如70年代台北市出現的大批海砂屋、輻射屋，九二一、三三一等震災之後，急須重建的危樓，遑論受頻繁地震影響，結構可能早已受損的隱藏性危險老舊建物。但這批急須改建的建築之所以至今未能都更，往往具有住戶多、協調難、房價不足以吸引建商整合等原因，才被擱置。除非政府預算充足、公權力充分介入，否則，都更程序愈繁複，重建之路更是遙遙無期，此情形是否符合公益？

目前全台30年以上高齡老屋多達321萬戶、占比近4成，台北市一半以上的住宅超過30年，八成以上住宅不符最新的避震標準，且依經建會推估，台灣於民國114年高齡人口比例將達20%進入「超高齡社會」，如何同時解決人口、房屋嚴重老化的挑戰，也是與重大公益攸關的重要課題。若從居民的身家安全考量，則完成都市更新的本身，其價值可能即超越成本／效益的計算。因此，雖然目前社會氛圍過度強化了都市更新財富的面向，但本質上，都市更新不只是經濟問題，也不光是個人權利的選擇，而更是安全問題。都市更新只是讓都市生機復甦的手段，而非都市發展的目的。在建立關於公益性的判準時，也不應忽略掉「完成都市更新」背後能帶動的意義，如：安全的居住環境、均衡的都市景觀、健康的生態空間、完整的都市機能、豐富的生活體驗等等。

二、「憲法要求的正當行政程序」
本號解釋創設出「憲法要求之正當行政程序」概念，彰顯「程序」保障的重要，同時也反映國際公約的要求。

但所謂「憲法要求之正當行政程序」，多位大法官認為仍有待釐清並建構理論，也有是否因此侵害立法權或行政權、或與行政程序法混淆的質疑。此外，因該概念無周詳內涵，將憲法上之正當行政程序視為一般憲法原則，該原則適用於所有國家機關之行政行為之結果，現行法律規範秩序將因而受到波及，恐將引起更大爭議。例如，本號解釋將人民之申請程序，一律視為行政程序一環，如此，是否凡人民提出申請（例如人民基於私益，請求徵收殘餘土地、請求退稅、申請核發建造執照等），行政機關均應踐行「憲法要求之正當行政程序」？而究應至何程度何比例才「正當」？又，解釋文對「更新事業計畫」要求的程序，與直接剝奪人民財產權的「徵收」相較？是否輕重失衡？我國法律體系中類似規定，是否都需要依據本號解釋意旨全面檢討修訂，否則不也都有違憲之虞？另，本號解釋多數意見對於「都市更新事業概要之核准」與「都市更新事業計畫之核定」，認為本質上均屬於行政處分，其行政處分之作成，有行政程序法相關程序規定之適用，對行政處分不服者，也有依據行政爭訟尋求救濟的必要。但對於此等為都更案作成的處分，性質上與其他行政處分有何不同？並未有令人信服的闡述。則何以此等處分所應踐行的程序要比行政程序法規定、或其他法律規定的程序更嚴格？也未見說明。有待更細緻地建立理論架構。

「行政程序法」於2001年1月1日施行，明定行政機關作成行政行為時所應踐行之聽證等「正當行政程序」規定。然而，自行政程序法實施以來，行政機關真正依其規定舉行「聽證」者可說鳳毛麟角。而都更條例或大部份與都市計畫、徵收、重劃等法律相關規定，其立法實施都在行政程序法之前，於行政程序法施行之後，也未必全數完成修訂。大法官不無藉本號解釋導正行政機關作業的意涵。

然而，未來若依本號解釋的要求進行聽證，究竟該如何舉行？政府還沒有配套措施；且仍有不少技術面的困難有待克服。單以「文書送達」的要求而言，舉目前進行中的某都更案為例，原地主約八十多戶，行政部門需將將公文一次送達到八十位原地主手中，只要有一戶沒收到就無法進行下一步驟。惟近年在開發案中，常見應受通知的人故意拒收，或收到但不簽字等各種影響或拖延程序效力的作法；還有因外移人口變多，去向不明，以致難以完成通知程序等情形，執行時的挑戰不小。如果法律上沒有配套機制在一定的條件下以「擬制」或「公示」的方法解決合法性認定的問題，要完成具體程序將非常困難。但此等「擬制」或「公示」，是否又被認為違憲？此外，在行政部門預算日益趨緊、人力減少、政府又期望都更範圍擴大的趨勢下，要執行上述工作，政府機關勢必尋求將相關經費或作業轉嫁給廠商，廠商面臨上漲的成本與日後認定時可能的爭議，對於投入都更案件是否更猶豫？應如何建立合理可行的配套，有相當的挑戰。

本號解釋引釋字第689號解釋：「憲法上正當法律程序原則之內涵，應視所涉基本權之種類、限制之強度及範圍、所欲追求之公共利益、決定機關之功能合適性、有無替代程序或各項可能程序之成本等因素綜合考量，由立法者制訂相應之法定程序」。惟相關細節，仍賴各方於立法過程溝通協調，以智慧解決。

三、「實施者」的權益保障
本號解釋正視「公私協力」方式實施都市更新的「三面」權益關係（主管機關、願意參與都市更新者、不願參加都市更新者），但似乎將「實施者」涵攝於「主管機關」之內，而忽略了「實施者」本身也是「私人公司」，也有「私人財產權」保障的問題，實有美中不足之憾。

誠然，在文林苑事件後，「都更」儼然成為充滿銅臭味，「官僚、奸商、刁民」紛爭的代名詞，在此等社會氛圍下，大法官本來就是認為都更條例太過經濟掛帥，對於都市更新事件中應尊重自我決定等憲法保障基本權利的元素遭到嚴重稀釋，導致價值對立衝突，對於「公私協力」下都市更新的權益關係有失衡之虞，因此，選擇在本號解釋中藉違憲宣告與相關論述重申憲法保障私人（尤其是不願參與都市更新者）基本權利的意旨，試圖平衡立法者所預設對都市更新「樂觀其成」的價值取向，並要求檢視「放寬與鬆綁限制」的立法方向是否有不當向實施者的方便與利益傾斜的情形，目的在避免都更案件實施過程所發生的價值對立與衝突，並避免因此引發系統性風險。

惟，都更條例制訂的一個很重要的目的就是導入民間業者的資源辦理都市更新，補公部門能力的不足。而，資金是自由流動的。都更案件本來就要與其他的開發案件（買賣、合建、租賃、設定地上權、標售等），甚至國內外所有其他的投資機會立於競爭資源的地位。民間建商並不是政府單位，沒有稅收做為資金的後盾。如果要求廠商提供資金並投入資源以協助政府實現都市更新的施政目的，卻未給予其投資相應的保障，是不合理的。

「公司」的本質是「營利事業」（公司法第1條：「本法所稱公司，謂以營利為目的，依照本法組織、登記、成立之社團法人。」）。公司使用股東的資本，經營者對於股東必須負責，另公司運用「融資」管道使用金融機構的資金，對於存款人資金是否能獲得預期利潤，貸款人與金融機構的經營者也都有責任。在此等運用民間資金的結構下，不論對於「公司法人」、「股東」或「存款人」等資金提供者，其對「私人財產權」保障問題的關注也不低。公司經營者若對投資案件的獲利性評估不嚴，而將資金投入交易成本太高、利潤太差、投資回收時間達不到股東要求的案件，公司的經營者也有對股東等資金提供者背信的風險。因此，面對不同的投資標的，公司經營者自然必須選擇相對能夠回應股東期待的商業機會。

大法官認為：都市更新本質上仍然屬於國家或地方自治團體之公共事務，誠為的論。另，大法官認為：縱使基於事實上需要，而委託私人、或允許私人申請自行辦理，國家或地方自治團體仍須負中局責任，公權力仍應為必要之介入及監督，也為事所當然。

但是，所有的管制措施、所有的政府作為、以及計畫干擾因素的處理可能性，都代表了投資的「成本」與「風險」。只有在成本、風險與利潤能夠平衡的情況，經營者才能對股東合理說明其投入資金的決策。

對實施者而言，一個都更案平均花10年才能實施完成，如果不僅面對整合曠日費時的風險，更要面臨法令變動、被訴訟的風險，卻無足以平衡和彌補前述風險的整體環境，對私人能力所不及的事項又無公權力的適時介入協助，則所謂「引導業者資源投入都市更新（回到市中心再發展）」乙節實屬緣木求魚。公司的經營者為了對股東負責，更為了永續經營，一定要尋求可以獲利的標的，如果經過評估，所謂都市更新案件無法提供相應的獲利機會或無法完成的風險太高，廠商勢必只能轉往爭議較小的市場，無論是被動等政府整合好並解決所有土地問題後再投入、或轉赴海外發展以致影響國內就業以及經濟發展的動能、或轉往住宅供給已經明顯過剩的中南部進一步造成可耕地與綠地面積縮小，種種替代選項都是對台灣整體社會不見得有利的發展。如此一來，真正具有強大需求的雙北市，都更仍舊不會有顯著的進度，老化人口居住的安全問題不會解決，房價上漲的壓力也仍然不會舒緩。

都市更新與其他土地開發一樣，金額龐大，牽涉到許多人的利益，本來爭議就多。雖然大法官在本號解釋中認為立法對私人（尤其是不願參與都市更新者）保障不足，有失衡之虞，因此強調憲法保障私人基本權利的意旨。然而，如果我國在立法、司法與行政的過程因此漠視都市更新實施者的權益保障，也會帶來迫使廠商轉向的後果，並非社會之福。

伍、結論
大法官會議釋字第709號解釋多數意見正視文林苑事件後激化的對立現實，立基於「法治國」精神，希望透過完備的程序規範使不同意見得以充分溝通，避免爭議，故以都市更新部分規定與「憲法要求之正當行政程序」不符，侵害了憲法保障的「財產權」與「居住權」，宣告違憲。然另一方面，並未否定都更條例中多數決、強制拆除、撤回同意等規定。就此建立社會秩序的努力，應肯定大法官的用心良苦，耐煩任事。多位大法官於意見書中，對於「不願參與者」的基本權利保障，提出相當精闢的論述，在基本權保障的憲法演進過程，具有重大意義，是我國憲政上重要的文獻，非常值得參考。

然而，對都市更新制度在我國未來發展一個關鍵的問題是：現代法制咸認「財產權」具有濃厚的「社會性」。我國民法第765條明文規定：「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」所有權本即負有「受法令限制」、「社會拘束」的義務，大法官會議向來也肯定「徵收」的合憲性，也就是財產權所保障的是「物」之價值不減，而非「占有」的狀態不變。只是，財產權的「社會義務」究竟有多大？本件都市更新實施的爭議，究竟應以「行政權侵害了財產權與居住權」，也就是從傳統的「對抗國家權力」的「防禦權」角度來理解、如本號解釋多數大法官意見以及大法官會議向來所採取的見解？還是從「所有權形成規範中內涵的制度性保障」，也就是「形成權」、「給付權」的角度來建構相關的理論與規定？比起「土地徵收」制度所涉及的基本權限制為單純的國家與所有權人兩方的關係，都市更新制度必須同時考慮多方利害關係人基本權的調和、限制與滿足，理應有所不同。另國際人權公約上的「適足居住權」，與我國憲法（如第10條、第15條等）條文規定間的關係如何？與現行住宅法相關規定間的關係又如何？概念上，「與時俱進」的時間因素，究應如何處理？上述國際公約「適足居住權」的概念、以及都市更新本質上涉及特定範圍內的權利人間、甚至與出資者間必須通過協商安排才能互惠共榮，有必要避免因絕對權利間相互箝制大幅增加交易成本，反而無法充分實現各財產權權能，權利人也會欠缺改善利用意願等不利公益後果的特性，如何經過詳細論證調和至憲法之內，是本號解釋尚未處理的領域，多位大法官也在意見書中明確表示有此必要。

我國都市更新的進度與實需之間還有相當大的落差。國家導入「公私協力」的開發類型，主要是為紓解國家財政、人力資源及效率不足的壓力，並分擔給付行政一定責任與風險。此等基於行政效能與效率考量，行政運作上採公私合作方式，各國都在研究。但在此領域，目前世界各國也都存在各種待決的前提爭議：例如：公權力應否獨占及其界線何在？憲法原則在私經濟領域適用層面寬窄？何時應適用公法或私法原理與規定？如何避免國家遁入私法以退居第二線作為卸除「國家擔保責任」的理由？私部門的權利保障？「權利救濟途徑選擇」等。並無定論。都更條例立法之初，正是因為「一般徵收」、「區段徵收」、「市地重劃」等公辦都更以及私人「協議合建」的傳統手段，不足以應付我國迫切的更新需求，才設法導入民間的資金與活力，創造有利於自辦都更以及民間業者參與的的法規環境。如果要完全回歸由公權力執行都更，則相關公辦都更的法令與機制一直都存在，也經過長期的執行，根本的問題在於政府資源是否充分以及政府執政的決心。在理論一時之間難有定論的情況下，國家政策選擇的方向到底為何？而此等政策選擇，是否會因為行政、立法、司法權力分立的分際問題產生搖擺不定的現象？如何有效建立市場的信心是最關鍵的因素。「水能載舟，亦能覆舟」，房地產的資金既可以推升房價，讓大眾都覺得不妥；也可以推動都更，讓都市更美觀更安全。兩者的發展，端看執政者的政策如何引導。

國際公約所揭示「適足居住權」的實現，是所有政府無可迴避的責任。台灣執行都市更新，除了經濟，更重要的是為人民提供「安全宜居」的環境。世界各國目前資源的競爭激烈，資金、人員流動頻繁。最合理的制度、最穩定可預期的執行狀況，才能打動人心、以德服人、近悅遠來。在大法官會議709號解釋對都市更新的推動帶來重大衝擊之際，如何以追求卓越的態度，從現代社會的觀點，加強理論建構，調和規範，為都市更新的長遠發展建立堅實的基礎，有賴產官學研各方後續共同努力。

(本文原載於都市更新簡訊第58期)